【國際關係進階：咫尺地球🇭🇰🇩🇪】《港區國安法》與「施密特主義」：為甚麼同樣的法律，效果不再一樣？ (Patreon)

甚麼是法律？甚麼是法治？甚麼是「依法治國」？連張達明、陳文敏等法律學者也慨嘆不再懂怎樣在香港教法律，《港區國安法》通過後，大家想必對此有了全新認知。不過「法學」這概念博大精深，不少外國學者開始發現，現在中國在香港這一套，根本是納粹德國時代法學家施密特（Carl Schmitt）的借屍還魂。《The Altantic》不久前一篇來自Chang Che的有關文章，就很值得一讀。

文章認為，中國管治模式近年的最大改變，在於習近平上台後，共產黨內部的意識形態出現了明顯「覺悟」，中國官方對持不同政見者的有限寬容，可說是結構性消失，而對新疆、西藏、內蒙、香港等的有限自治，亦開始強烈打壓。期間一群被稱為「國家主義者」的學者，逐漸成為主流，他們主張國家至上，「穩定壓倒一切」，相信唯有中央重鎚出擊，中國才能維持穩定，而穩定了，（有中國特色的）自由、人權等權利，才能實現。

這樣的論述成為主流，也有其學術背景，反映中國法學界近年出現的「施密特狂熱」。

施密特是德國法學家、柏林大學教授，1933年加入納粹黨，雖然只在納粹黨正式過了三年，並非狂熱信徒，但他的反自由主義法律哲學理論，對納粹黨的「依法治國」、希特拉對法學的認知，造成了非常深遠的影響。相對於自由主義者認為「法治」（rule of law）是一切的最終權威，施密特則認為主權國家應該擁有一切的最終決定權；假如凡事高舉不能被國家完全掌控的「法治」，只會削弱一個國家處理事務的能力，反而令國民暴露在「外國勢力」敵人的威脅之下。

中國的「施密特狂熱」，據Chang Che所言，則是在2000年後慢慢萌芽，並在近十年成為主流顯學。哲學家劉曉峰將施密特的主要著作譯成中文，令中國各院校師生掀起熱潮，而且沒有西方「談納粹色變」的忌諱。被問到施密特與納粹的連結時，北京大學法學教授陳端洪認為那是他的「個人選擇」，不代表施密特的思想本身是邪惡的。

在香港，陳端洪教授這名字也許沒有多少人認識，但自2014年以來，他在內地，就對香港議題不斷發表文章，據《紐約時報》報導，他是北京對港事務顧問之一。陳端洪在2018年曾直接引用施密特，為實施《國家安全法》辯護：「在國家處於危險時，國家領導人便有權暫時中止憲法規範，特別是在給予公民權利方面」。與此同時，習近平主席對中國的「國家安全觀」也進行了「深化」，現在計有16種，而《港區國安法》目前（表面上）「只」包括4種。不過香港被涵蓋在國安概念這決定，其實早在上述觀念提出之時，已成定局，不過是等待時機去頒佈而已。所以無論有沒有2019年的反送中運動，劇本也早已寫成。

Chang Che文章提到的另一位學者，則更為我們熟悉：同樣是北京大學法學教授的強世功。他曾在香港中聯辦工作，出版過《中國香港》一書，而成了「國師」之列，這本書其實寫得很不錯，並不殺氣騰騰，而且對香港由下而上的傳統有頗多了解，可惜他在書中談到的一點彈性，並未在香港的現實情況出現。到了強世功撰寫《2014年中國政府白皮書》，更有一錘定音之勢：這是這份《白皮書》，提出北京對香港要擁有「全面管治權」，明確說出「一國」的主權，必須優先於「兩制」的公民自由，而這逐漸成為官方指導思想、國情班必修內容。強世功正是以施密特理論為基礎，指出香港的反抗勢力若繼續蔓延，可能會令中國負出「慘痛代價」，故此必須落實《港版國安法》。

從這角度看，中央政府義無反顧在香港推動《港區國安法》，絕非單是為了香港「二次回歸」，而是涉及整個國家的佈局，乃至舉國體制背後的官方意識形態，或曰「國魂」。澳洲政治學教授Haig Patapan認為，施密特的理念，讓當代中國學者將中國共產黨作為執政黨的合法性，放在民族主義、外部敵人等因素身上，取代了過時的階級鬥爭觀念。這樣一來，起碼在西方學者眼中，中國政府對施密特思想的應用，反映北京可能已從一個「輕視自由主義規範」的政府，變成一個「反自由主義規範」、而要自己建構新國際規範的全球政府。

於是乎，主權國家高於一切，就是今天香港的寫照。我們熟悉的、以普通法為基礎撰寫的《基本法》依然存在，所有條文本身都繼續適用，理論上，不應有天翻地覆的改變。但「一國高於兩制」，所以任何涉及「國家」層面的東西：國家主權、國家安全、國家利益、國家統一、國家尊嚴、國家責任、國家形象......，都是一國。此所以香港教育制度損害「國家利益」，就屬於一國議題，要所謂「刮骨療毒」；香港醫護罷工損害「國家責任」，也是一國議題，需要秋後算賬。如此這般，納粹施密特主義法治觀治下的香港，雖然表面上還是使用一樣的法律，但有了《港區國安法》作為指導綱領，早已面目全非。

表面上，《港區國安法》的四大類罪行，並沒有通過前的追溯力。但《港區國安法》同時規定，警隊的國安處可以適用《國安法》賦予的權力，調查涉及國家安全的任何案件；而案件是否涉及國家安全，如有不清晰之處，則根據《港區國安法》47條，由行政長官發出證明決定。這樣一來，雞毛蒜皮至本來簡單民事訴訟可以解決的「壹傳媒大樓疑似濫用地契經營秘書公司案」，卻成了國安處用國安法拘捕當事人的「大案」，甚至已經離職《蘋果日報》二十年的前高層，也被約落國安口供。有了這窗口，其實普通法的任何刑法，都可以用保釋門檻極高、無需法庭手令「任查」的「國安套餐」處理，整個香港對法律的理解，自然被顛覆。加上群眾運動已經發動，假如法官判決不被認為符合「國家利益」，就會被「熱心市民」批鬥為「黃官」，這一套，和納粹德國的法官待遇，正是一脈相承。

回想納粹德國時代，「依法治國」會強調一切對德意志好的、就是合法的。其實希特拉掌權時，大部份法律，還是源用威瑪共和國的法律，而那些法律都是經過三權分立、民主程序制訂的，德國人對條文的認真，也不容懷疑。希特拉政府只是利用1933年通過的《授權法》，得到日後自行立法的權力，從此不少新法凌駕了《威瑪憲法》對人權、民主、監督等的保障（有點像《國安法》），然後出現了希特拉（及其代表發的國家利益）凌駕一切的「元首原則」，逐漸加了一些像反猶太人的《紐倫堡法律》等。但此外，就沒有大規模改變本來的法律條文。

換句話說，結構上，這是一個「雙元法體」：威瑪共和的真法治基礎，之上卻蓋上納粹主義的指導思想和綱領法規。結果，原班德國法官人馬、司法體系、公務員等傳統精英，有了納粹附加的綱領性法律，再在經過一輪「整頓」（例如以群眾運動式的「人民法庭」對傳統法官構成制約），也不得不集體迎接「新時代」。同樣的法律，放在同一群法官手中，就出現完全不同的演繹、處理和判刑基準。

回到「新香港」。一場初選公審，充滿納粹、蘇維埃制度show trial的特色，即使是第三世界國家的法庭，也不會如此折騰、侮辱被告們；但香港使用的，卻完全是字面上符合普通法的司法程序，一切絕對「依法」。未來，勿謂言之不預。

明報筆陣，2021年3月8日（月前Patreon短篇文章長版延伸）